O texto do art. 41 da Constituição Federal de 1988, decorrente da Emenda Constitucional no. 19/98, limitou a estabilidade aos nomeados para cargo efetivo apenas. Excluindo o pessoal das empresas públicas e sociedades de economia mista, que são detentores de emprego público e se submete ao regime trabalhista comum, cujos princípios e normas se encontram na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Dessa forma, o vínculo jurídico entre os empregados e respectivas pessoas administrativas tem natureza contratual, já que atrelados por contrato de trabalho típico. O regime jurídico dessas entidades vem previsto na própria Constituição quando ficou definido que se aplicaria àquelas entidades o mesmo regime jurídico aplicável às empresas privadas (art. 173, § 1º, II). Vejamos:
§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional no. 19, de 1998)
II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários;
Ademais, sendo contratual o regime, os litígios entre empregados e entidades, decorrentes da relação de trabalho, serão processados e julgados na Justiça do Trabalho, como estabelece o art. 114, CF/88.
Ainda que regidos pela CLT, o ingresso desses empregados deve ser precedido de aprovação em concurso público (art. 37, II, CF/88). E, mesmo assim, para tal empregado público, não incidem as regras protetivas especiais dos servidores públicos, incluindo a estabilidade. Incidem sim, as regras da CLT que disciplinam a formação e a rescisão do contrato de trabalho. Dessa forma, inicialmente, a estabilidade do texto constitucional pode ser entendida como uma garantia oferecida somente aos investidos em cargo de provimento efetivo. Mais adiante veremos alguns entendimentos do STF e TST.
Vale ressaltar que tais cargos de provimento efetivo são criados por lei e ofertados por entidades dotadas de personalidade jurídica de direito público. As empresas públicas e sociedades de economia mista são dotadas de personalidade jurídica de direito privado.
Os servidores detentores de cargos de provimento efetivo submetem-se a regimes estatutários ou institucionais; logo, tal relação de trabalho não tem caráter contratual como a que tem os empregados públicos.
Conclui-se que a estabilidade constitucional é adquirida apenas pelos servidores estatutários, após 3 (três) anos de efetivo exercício (art. 41, CF/88), caracterizando assim o chamado estágio probatório. Já os empregados públicos, que são regidos pela CLT, possuem o chamado contrato de experiência, que é de no máximo 90 (noventa) dias (art. 445, parágrafo único, CLT). Além disso, a CLT não prevê aos empregados públicos a avaliação especial de desempenho que é uma das condições para se adquirir a estabilidade (§4º do art. 41 CF). Portanto, os empregados públicos sujeitos ao regime jurídico da CLT, não ocupantes de cargo público e sendo celetistas, não têm direito à estabilidade constitucional. O concurso público é tão somente uma tentativa de moralizar o acesso ao emprego público, não significando necessariamente o alcance à estabilidade.
O Supremo Tribunal Federal (STF) entende que antes da Emenda Constitucional no. 19/98 o empregado público tinha direito à estabilidade porque o texto constitucional original não diferenciava empregado celetista de estatutário, referia-se apenas aos “servidores”. Com a referida emenda, o empregado público efetivamente não faz jus à estabilidade.
RE/454391 - RECURSO EXTRAORDINÁRIO
(...) A irresignação não merece prosperar, uma vez que o acórdão recorrido está em sintonia com a jurisprudência desta Corte no sentido de que, independentemente do regime jurídico adotado, os empregados públicos da administração direta, das autarquias e das fundações públicas, aprovados em concurso público, em data anterior a Emenda Constitucional nº 19/98, e que tenham cumprido o estágio probatório, fazem jus à estabilidade prevista no art. 41, caput, da Constituição da República. Nesse sentido, anote-se:
“CONSTITUCIONAL. EMPREGADO DE FUNDAÇÃO PÚBLICA. APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO EM DATA ANTERIOR À EC 19/98. DIREITO À ESTABILIDADE.
I - A estabilidade prevista no caput do art. 41 da Constituição Federal, na redação anterior à EC 19/98, alcança todos os servidores da administração pública direta e das entidades autárquicas e fundacionais, incluindo os empregados públicos aprovados em concurso público e que tenham cumprido o estágio probatório antes do advento da referida emenda, pouco importando o regime jurídico adotado.
II - Agravo regimental improvido” (AI nº 628.888/SP-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ de 19/12/07).
(...) Faz jus à estabilidade prevista no art. 41 da Constituição Federal, em sua redação original, o empregado público que foi aprovado em concurso público e cumpriu o período de estágio probatório antes do advento da EC nº 19/98”(AI nº 510.994/SP-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJ de 24/3/06).
Há que se considerar o entendimento sumulado (Súmula 390) por parte do Tribunal Superior do Trabalho (TST), que adota uma postura parcialmente protetiva com relação ao empregado público. O entendimento é de que os empregados públicos da Administração Direta, Autárquica ou Fundacional têm garantida a estabilidade constitucional, prevista no art. 41 da Constituição. Entretanto, o empregado público da Administração Indireta não a tem porque, reiterando, devem submeter-se ao regime jurídico de empresas privadas (art. 173, § 1º, II).
Esta diferenciação deve-se a mudança recente de visão gerencial da Administração Pública, onde o Estado entende que para competir no mercado, algumas de suas “empresas” (empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividades econômicas) devem equiparar-se às empresas privadas, sendo livres para demitir ou exonerar servidores de acordo com a necessidade e interesse em determinado momento econômico.
Súmula 390 do TST
Estabilidade. Art. 41 da CF/1988. Celetista. Administração direta, autárquica ou fundacional. Aplicabilidade. Empregado de empresa pública e sociedade de economia mista. Inaplicável. (Conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 229 e 265 da SDI-1 e da Orientação Jurisprudencial nº 22 da SDI-2 - Res. 129/2005, DJ 20.04.2005)
I - O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ nº 265 da SDI-1 – Inserida em 27.09.2002 e ex-OJ nº 22 da SDI-2 - Inserida em 20.09.00)
II - Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-Oj nº 229 - Inserida em 20.06.2001)
Sendo assim, podemos verificar que tanto para o STF quanto para o TST, empregado de empresa pública ou sociedade de economia mista não têm garantida a estabilidade constitucional e sua dispensa pode ser imotivada.
STF: EMENTA: CONSTITUCIONAL. EMPREGADO DE EMPRESA PÚBLICA OU SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. DISPENSA IMOTIVADA. POSSIBILIDADE.
I - Ambas as Turmas desta Corte possuem entendimento no sentido de que os empregados admitidos por concurso público em empresa pública ou sociedade de economia mista podem ser dispensados sem motivação, porquanto aplicável a essas entidades o art. 7º, I, da Constituição.
II - Agravo regimental improvido. ( AI-AgR 648.453. Relator: Ministro Ricardo Lewandowski. Julgado em 20.11.2007). Nesse sentido RE 363.328, DJU 19.12.2003; AI 585.479-7, DJU 28.8.2006.
Entretanto, excepcionalmente, por meio de Orientação Jurisprudencial, o TST adotou entendimento no sentido de que a dispensa dos empregados da Empresa de Correios e Telégrafos precisa ser motivada em virtude do tratamento privilegiado dispensado à empresa, com relação à imunidade tributária e à execução por precatório, além da prerrogativa por foro, prazos e custas processuais.
TST: Orientação da SDI-I: 247. SERVIDOR PÚBLICO. CELETISTA CONCURSADO. DESPEDIDA IMOTIVADA. EMPRESA PÚBLICA OU SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. POSSIBILIDADE (alterada – Res. nº 143/2007) - DJ 13.11.2007
I - A despedida de empregados de empresa pública e de sociedade de economia mista, mesmo admitidos por concurso público, independe de ato motivado para sua validade;
II - A validade do ato de despedida do empregado da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) está condicionada à motivação, por gozar a empresa do mesmo tratamento destinado à Fazenda Pública em relação à imunidade tributária e à execução por precatório, além das prerrogativas de foro, prazos e custas processuais.
Sendo assim, podemos entender que o direito à estabilidade não foi conferido aos empregados públicos, sendo estes regidos pela CLT. Do contrário, haveria notação expressa na Constituição Federal.
Com relação à dispensa do empregado público, mesmo que haja entendimento contrário, penso que deve ser motivado. Além de basear-me em preceito constitucional (art. 7º, I, CF/88), penso que a dispensa de servidor caracteriza um ato administrativo e, este possui como requisito ou elemento de validade, o motivo.
CF: Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos;
De acordo com Carvalho Filho (Manual de Direito Administrativo), toda vontade emitida por agente da Administração resulta da impulsão de certos fatores fáticos ou jurídicos. Dessa forma, seria inaceitável a prática de um ato sem que seu autor tenha tido, para tanto, razões de fato ou de direito, responsáveis pela extroversão da vontade.
Por mais que haja sido conferida discricionariedade à empresa pública ou à sociedade de economia mista no tocante à dispensa de seus empregados, não podem ser suprimidos princípios como moralidade e impessoalidade. A dispensa arbitrária, sem motivação, não respeita tais princípios.
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