domingo, 24 de outubro de 2010

Estabilidade: celetistas versus estatutários

O texto do art. 41 da Constituição Federal de 1988, decorrente da Emenda Constitucional no. 19/98, limitou a estabilidade aos nomeados para cargo efetivo apenas. Excluindo o pessoal das empresas públicas e sociedades de economia mista, que são detentores de emprego público e se submete ao regime trabalhista comum, cujos princípios e normas se encontram na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Dessa forma, o vínculo jurídico entre os empregados e respectivas pessoas administrativas tem natureza contratual, já que atrelados por contrato de trabalho típico. O regime jurídico dessas entidades vem previsto na própria Constituição quando ficou definido que se aplicaria àquelas entidades o mesmo regime jurídico aplicável às empresas privadas (art. 173, § 1º, II). Vejamos:

§ 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional no. 19, de 1998)

II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários; (Redação dada pela Emenda Constitucional no. 19, de 1998)

Ademais, sendo contratual o regime, os litígios entre empregados e entidades, decorrentes da relação de trabalho, serão processados e julgados na Justiça do Trabalho, como estabelece o art. 114, CF/88.

Ainda que regidos pela CLT, o ingresso desses empregados deve ser precedido de aprovação em concurso público (art. 37, II, CF/88). E, mesmo assim, para tal empregado público, não incidem as regras protetivas especiais dos servidores públicos, incluindo a estabilidade. Incidem sim, as regras da CLT que disciplinam a formação e a rescisão do contrato de trabalho. Dessa forma, inicialmente, a estabilidade do texto constitucional pode ser entendida como uma garantia oferecida somente aos investidos em cargo de provimento efetivo. Mais adiante veremos alguns entendimentos do STF e TST.

Vale ressaltar que tais cargos de provimento efetivo são criados por lei e ofertados por entidades dotadas de personalidade jurídica de direito público. As empresas públicas e sociedades de economia mista são dotadas de personalidade jurídica de direito privado.

Os servidores detentores de cargos de provimento efetivo submetem-se a regimes estatutários ou institucionais; logo, tal relação de trabalho não tem caráter contratual como a que tem os empregados públicos.

Conclui-se que a estabilidade constitucional é adquirida apenas pelos servidores estatutários, após 3 (três) anos de efetivo exercício (art. 41, CF/88), caracterizando assim o chamado estágio probatório. Já os empregados públicos, que são regidos pela CLT, possuem o chamado contrato de experiência, que é de no máximo 90 (noventa) dias (art. 445, parágrafo único, CLT). Além disso, a CLT não prevê aos empregados públicos a avaliação especial de desempenho que é uma das condições para se adquirir a estabilidade (§4º do art. 41 CF). Portanto, os empregados públicos sujeitos ao regime jurídico da CLT, não ocupantes de cargo público e sendo celetistas, não têm direito à estabilidade constitucional. O concurso público é tão somente uma tentativa de moralizar o acesso ao emprego público, não significando necessariamente o alcance à estabilidade.

O Supremo Tribunal Federal (STF) entende que antes da Emenda Constitucional no. 19/98 o empregado público tinha direito à estabilidade porque o texto constitucional original não diferenciava empregado celetista de estatutário, referia-se apenas aos “servidores”. Com a referida emenda, o empregado público efetivamente não faz jus à estabilidade.

RE/454391 - RECURSO EXTRAORDINÁRIO

(...) A irresignação não merece prosperar, uma vez que o acórdão recorrido está em sintonia com a jurisprudência desta Corte no sentido de que, independentemente do regime jurídico adotado, os empregados públicos da administração direta, das autarquias e das fundações públicas, aprovados em concurso público, em data anterior a Emenda Constitucional nº 19/98, e que tenham cumprido o estágio probatório, fazem jus à estabilidade prevista no art. 41, caput, da Constituição da República. Nesse sentido, anote-se:

“CONSTITUCIONAL. EMPREGADO DE FUNDAÇÃO PÚBLICA. APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO EM DATA ANTERIOR À EC 19/98. DIREITO À ESTABILIDADE.

I - A estabilidade prevista no caput do art. 41 da Constituição Federal, na redação anterior à EC 19/98, alcança todos os servidores da administração pública direta e das entidades autárquicas e fundacionais, incluindo os empregados públicos aprovados em concurso público e que tenham cumprido o estágio probatório antes do advento da referida emenda, pouco importando o regime jurídico adotado.

II - Agravo regimental improvido” (AI nº 628.888/SP-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJ de 19/12/07).   

(...) Faz jus à estabilidade prevista no art. 41 da Constituição Federal, em sua redação original, o empregado público que foi aprovado em concurso público e cumpriu o período de estágio probatório antes do advento da EC nº 19/98”(AI nº 510.994/SP-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Cezar Peluso, DJ de 24/3/06).

Há que se considerar o entendimento sumulado (Súmula 390) por parte do Tribunal Superior do Trabalho (TST), que adota uma postura parcialmente protetiva com relação ao empregado público. O entendimento é de que os empregados públicos da Administração Direta, Autárquica ou Fundacional têm garantida a estabilidade constitucional, prevista no art. 41 da Constituição. Entretanto, o empregado público da Administração Indireta não a tem porque, reiterando, devem submeter-se ao regime jurídico de empresas privadas (art. 173, § 1º, II).

Esta diferenciação deve-se a mudança recente de visão gerencial da Administração Pública, onde o Estado entende que para competir no mercado, algumas de suas “empresas” (empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividades econômicas) devem equiparar-se às empresas privadas, sendo livres para demitir ou exonerar servidores de acordo com a necessidade e interesse em determinado momento econômico.

Súmula 390 do TST

Estabilidade. Art. 41 da CF/1988. Celetista. Administração direta, autárquica ou fundacional. Aplicabilidade. Empregado de empresa pública e sociedade de economia mista. Inaplicável. (Conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 229 e 265 da SDI-1 e da Orientação Jurisprudencial nº 22 da SDI-2 - Res. 129/2005, DJ 20.04.2005)


I - O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ nº 265 da SDI-1 – Inserida em 27.09.2002 e ex-OJ nº 22 da SDI-2 - Inserida em 20.09.00)




II - Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-Oj nº 229 - Inserida em 20.06.2001)


Sendo assim, podemos verificar que tanto para o STF quanto para o TST, empregado de empresa pública ou sociedade de economia mista não têm garantida a estabilidade constitucional e sua dispensa pode ser imotivada.

STF: EMENTA: CONSTITUCIONAL. EMPREGADO DE EMPRESA PÚBLICA OU SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. DISPENSA IMOTIVADA. POSSIBILIDADE.

I - Ambas as Turmas desta Corte possuem entendimento no sentido de que os empregados admitidos por concurso público em empresa pública ou sociedade de economia mista podem ser dispensados sem motivação, porquanto aplicável a essas entidades o art. 7º, I, da Constituição.

II - Agravo regimental improvido. ( AI-AgR 648.453. Relator: Ministro Ricardo Lewandowski. Julgado em 20.11.2007). Nesse sentido RE 363.328, DJU 19.12.2003; AI 585.479-7, DJU 28.8.2006.

Entretanto, excepcionalmente, por meio de Orientação Jurisprudencial, o TST adotou entendimento no sentido de que a dispensa dos empregados da Empresa de Correios e Telégrafos precisa ser motivada em virtude do tratamento privilegiado dispensado à empresa, com relação à imunidade tributária e à execução por precatório, além da prerrogativa por foro, prazos e custas processuais.

TST: Orientação da SDI-I: 247. SERVIDOR PÚBLICO. CELETISTA CONCURSADO. DESPEDIDA IMOTIVADA. EMPRESA PÚBLICA OU SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. POSSIBILIDADE (alterada – Res. nº 143/2007) - DJ 13.11.2007

I - A despedida de empregados de empresa pública e de sociedade de economia mista, mesmo admitidos por concurso público, independe de ato motivado para sua validade;

II - A validade do ato de despedida do empregado da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT) está condicionada à motivação, por gozar a empresa do mesmo tratamento destinado à Fazenda Pública em relação à imunidade tributária e à execução por precatório, além das prerrogativas de foro, prazos e custas processuais.

Sendo assim, podemos entender que o direito à estabilidade não foi conferido aos empregados públicos, sendo estes regidos pela CLT. Do contrário, haveria notação expressa na Constituição Federal.

Com relação à dispensa do empregado público, mesmo que haja entendimento contrário, penso que deve ser motivado. Além de basear-me em preceito constitucional (art. 7º, I, CF/88), penso que a dispensa de servidor caracteriza um ato administrativo e, este possui como requisito ou elemento de validade, o motivo.

CF: Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos;

De acordo com Carvalho Filho (Manual de Direito Administrativo), toda vontade emitida por agente da Administração resulta da impulsão de certos fatores fáticos ou jurídicos. Dessa forma, seria inaceitável a prática de um ato sem que seu autor tenha tido, para tanto, razões de fato ou de direito, responsáveis pela extroversão da vontade.

Por mais que haja sido conferida discricionariedade à empresa pública ou à sociedade de economia mista no tocante à dispensa de seus empregados, não podem ser suprimidos princípios como moralidade e impessoalidade. A dispensa arbitrária, sem motivação, não respeita tais princípios.

sexta-feira, 15 de outubro de 2010

A Acirrada Corrida aos Concursos Públicos



É fato que, nos últimos anos, o foco em concursos públicos tem sido cada vez maior. Há tempos que uma graduação já não é mais sinônimo de “bom emprego”, leia-se: “bons salários, estabilidade, crescimento profissional, etc.”.

As empresas privadas agem de acordo com a lógica do capitalismo, qual seja: exploração da mão de obra, redução de custos ao máximo com respectivo aumento da produção. Indubitavelmente, a redução dos custos recai sobre os empregados, já que estes, normalmente, não estão em condições de contestar. De toda sorte, existe a justiça trabalhista que busca equilibrar a balança da desigualdade entre empregador e empregado.

Em contrapartida, depois de anos de sucateamento do serviço público, com seus baixos salários, parece que este se tornou o centro das atenções. Estudantes de todo o Brasil têm visto na carreira pública a possibilidade de obter inúmeras vantagens, como: atrativos salários (incomparáveis aos do setor privado), garantia de ascensão profissional, motivação para continuar os estudos, benefícios previdenciários, dentre tantas outras, sendo estas positivadas por estatutos e leis inquestionáveis.

De qualquer forma, o motivo desse humilde artigo é um desabafo, e não exatamente, levantar os problemas das relações trabalhistas no setor privado ou explanar o cenário do serviço público no Brasil, já que isso é evidente e incontestável. O que quero colocar em pauta é sobre o “stress” emocional que a corrida aos concursos públicos gera em mais de 10 milhões de “concurseiros”.

Receitas mágicas de como vencer a batalha rumo à sonhada nomeação pipocam na rede e nos cursinhos. Cada um tem uma receita “mirabolante” que é “certeira”! Jargões como “milhões de HBC (horas bunda cadeira)”, “não se estuda para passar, e sim, até passar”, “faça uma planilha de controle de HBC, de exercícios, de leitura de lei seca, de leitura de doutrina; controle o tempo do cafezinho, do banheiro, da piscada de olho...” e por aí vai. Haja paciência! Sim, muita paciência! Pronto! Acho que essa é a receita mágica.

A tarefa é árdua e realmente, demanda tempo, dinheiro, paciência e muita, mas muita tranqüilidade emocional. E ainda temos que ouvir as pessoas dizendo “Ah, você estuda?”. Tenho vontade de dizer: “Escuta aqui, eu trabalho viu!? Trabalho como uma paquiderme em cima dos livros, dos exercícios, dos cadernos e a minha rotina não é fácil. E como se não bastasse, eu ainda não recebo nada! Praticamente trabalho análogo ao de escravo”.

Brincadeiras a parte, é sim uma rotina árdua, de “operário”! E ainda por cima, temos que ser exímios operários, ou seja, temos que ter disciplina quanto aos horários e não basta dizer que estudou “tantas” horas, o tempo de estudo deve ser efetivo e focado. É preciso ter acesso a boas fontes de informações, a bons livros e a bons cursos. Tudo isso custa dinheiro, e, para quem não trabalha é algo bem complicado. Além disso, temos que sacrificar nosso tempo com a família, com os amigos e todos os prazeres da boa vida, como uma viagem de férias ou feriado prolongado.

Por outro lado, tanto sacrifício pode ser encarado como investimento, e poucos investimentos rendem mensalmente, em alguns casos, mais de R$10.000,00.

Portanto, receitas mágicas não existem, e não serei eu que repetirei “jargões de concurseiros” tão disseminados por aí. O que posso dizer é que precisamos (eu e todos aqueles que estão no caminho dos concursos) ter tranqüilidade emocional. Precisamos nos conscientizar de que traçamos um objetivo pesado em nossas vidas e não podemos resumi-las em um único objetivo: “concurso público”. Há muitas coisas legais no meio do caminho. Tenho percebido que pessoas mais tranqüilas e seguras de si conseguem chegar mais rápido ao objetivo, talvez seja esse o melhor caminho, talvez seja esse o segredo.

Finalizo com uma reflexão enviada por uma amiga:


O que significa resultado para você? 



Qual é o resultado de uma laranjeira, por exemplo? É somente o produto final laranja ou podemos enxergar resultado em cada fase do desenvolvimento da laranjeira, desde o enraizamento da mudinha? Você já olhou o resultado como sendo o produto de cada ação diária, que proporciona o desenvolvimento contínuo?


Fotografia: http://www.deviantart.com/

Argumentos Vazios e “Assustadores”



Ao perguntar a uma amiga em quem ela votaria, tive que me segurar na cadeira! Ela disse: “Vou votar no Serra porque a minha filha disse que recebeu um email dizendo que a Dilma matou um homem”. Bom, essa, confesso que foi nova para mim. Eu já tinha ouvido outras como “a Dilma vai implantar a ditadura no Brasil”, “a Dilma mata criancinhas”, “a Dilma vai se aliar a Chaves e, eu terei que lutar com um fuzil nas mãos”, dentre outras pérolas...

Mas, a “facada” da amiga não parou por aí, pois ela ainda teceu vários comentários assustadores com relação à política, como por exemplo: “Eu votei no Tiririca! Pois como ele falou, pior que tá não fica”.

Foi um trabalho e tanto, mas tive paciência de conversar, humildemente, sobre um pouquinho de história político-econômica, fazendo um paralelo entre o Governo FHC e Governo Lula. Enfim, acho que ela ainda está convencida de que a Dilma matou um homem.

Como se não bastasse ouvir esses comentários vindos de pessoas humildes, que não têm tempo nem condições para ir atrás das notícias, de ler bons livros ou boas revistas e conseguir chegar a uma conclusão própria com senso crítico; nesse período pré 2º turno, tive que ouvir comentários como aqueles supracitados, vindos de pessoas “cultas”, que têm acesso a toda e qualquer informação e que simplesmente vendam seus olhos para opiniões opostas a suas decisões já tomadas. Os argumentos são os mesmos, por incrível que pareça, pessoas inteligentes se dizem “bem informadas”, citam a fonte – um jornalismo tendencioso – e ainda inflam o peito para dizer “a elite pensante vota em Serra”.

Diante desse cenário, é triste perceber que muitos lêem ou ouvem dizer sobre algo e simplesmente aceitam a informação como verdade, sem sequer questionar outros pontos de vista, sem sequer procurar saber a fonte ou procurar entender o porquê da informação. E ainda pior, não se dão ao trabalho de recorrer à história. Os dados falam por si, não se faz necessário sequer “acreditar” ou “desacreditar” em algo.

É evidente, e mais triste ainda, que a campanha maior é a de desmoralização e desconstrução da imagem de Dilma, e pior, convence muitas pessoas. A liberdade de expressão está sendo deturpada através das inverdades, absurdas e infundadas. O que não conseguem perceber é que para o caminho da calúnia, da difamação, da violência verbal, não há diálogo e muito menos, democracia. 

quinta-feira, 14 de outubro de 2010

In (Disponibilidade) dos Direitos Trabalhistas




Em regra, os direitos trabalhistas são indisponíveis, ou seja, irrenunciáveis. É importante salientar que há direitos que são indisponíveis em qualquer hipótese, se estes estiverem ligados aos direitos fundamentais ou direitos mínimos ao trabalhador, previstos em lei.


Mas, infelizmente, existem muitos casos em que a renúncia de direitos é uma prática comum, seja no momento da celebração, seja no decorrer da vigência do contrato de trabalho. O motivo é bastante dedutivo, já que se presume a hipossuficiência de uma das partes, geralmente a do empregado.

A renúncia a direitos normalmente contém vícios, principalmente quando uma das partes (no caso, o empregado) está em desvantagem diante da outra, já que a “desvantagem” impede que o empregado exponha livremente a sua vontade.

Quando o trabalhador está desempregado é comum submeter-se às “exigências” contratuais de um possível empregador, pois está em situação de vulnerabilidade diante daquele.

Durante a vigência do contrato de trabalho o empregado também pode passar por esse estado vulnerabilidade, pois pode haver certo temor por parte do empregado em perder 
o emprego, principalmente diante de alta oferta de trabalhadores e pouca oferta de emprego no mercado de trabalho, sujeitando-se assim, à livre vontade do empregador.

Um pensamento bastante comum entre as pessoas é que, na rescisão contratual, o trabalhador precisa aceitar algumas condições impostas pelo empregador, condições estas em que o empregado dispõe de alguns direitos. Seja porque foi subentendido ao empregado durante a vigência do contrato de trabalho que seria daquela forma, ou  por pensar que não é detentor de determinado direito, dentre outros motivos. Mas, a questão primordial é que, na rescisão contratual, não há mais a “hipossuficiência” ou o “estado de vulnerabilidade” diante do empregador e, portanto não há que se falar em indisponibilidade ou irrenunciabilidade de direitos na rescisão trabalhista.

Portanto, de maneira geral, é possível defender a tese de que os direitos trabalhistas são irrenunciáveis ou indisponíveis.